Principi Unidroit e "nuova" eccessiva onerosità sopravvenuta. Cosa è cambiato negli ultimi due anni?
Pubblicato il 30/09/21 08:00 [Doc.4123]
di Micaela Lopinto


Sommario: Abstract; 1. Premessa; 1.1 L’alea normale nelle sopravvenienze contrattuali ex art. 1467 cc.; 2. Segue: l’eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti aleatori; 3. I rapporti tra l’art. 1467 cc. e l’obbligo di rinegoziazione secondo buona fede: un “unicum” o due concetti distinti?;4. L’incidenza della pandemia Covid–19 sull’art. 1467 cc.; 5. Possibili scenari futuri; 6. Conclusioni riassuntive.


Summary: Abstract; 1. Introduction; 1.1 The impact of the normal contractual risk on the unexpected circumstances disciplined by the article 1467 i.c.c.; 2. Continued: the supervening onerosity on aleatory contracts; 3. The relation between the article 1467 italian civil code and the duty to renegotiate (founded on the natural principle of good faith): are these principles the same or not?; 4. The impact of the Covid–19 on the article 1467 italian civil code; 5. The possible future scenarious about the matter; 6. Conclusion.



Abstract Ita

Il presente contributo si prefigge l’obiettivo di analizzare i principi posti alla base del regime delle sopravvenienze al fine di valutare i rapporti tra l’art. 1467 cc. ed il principio della rinegoziazione secondo buona fede.


Abstract Eng

The following paper wants to reach the goal to analyse the main doubts about the supervening onerosity to value the relation between the article 1467 italian civil code and the contractual duty to renegotiate founded on the principle of good faith.


1. Premessa.

Che il Covid–19 abbia “rivoluzionato” le riflessioni sulla rinegoziazione, spingendo verso la configurazione dell’obbligo in questione, fondato sul canone della buona fede, come di risultato e non di mezzi, nonostante i parallelismi (prospettati dalla dottrina per giustificare l’assenza di un obbligo di giungere alla modifica effettiva del contratto) con l’art. 2932 cc., il quale, di fatto, si configura alla stregua di un rimedio in forma specifica, è ormai un dato di fatto[1]. Che la dottrina, da oltre due anni, faccia riferimento alla rinegoziazione (secondo buona fede integrativa) sia in relazione ai casi in cui non si ravvisano gli estremi dell’art. 1467 cc.[2], norma cardine in materia di sopravvenienze, sia in relazione ai casi (che più facilmente interessano la “sopravvenienza da Covid–19”) in cui vi può essere, in astratto, l’elemento della straordinarietà ed imprevedibilità dell’evento, è un altro dato di fatto ed è questo il vero punctum dolens della disciplina delle (volendo usare la più frequente espressione emersa nel biennio 2020–2021) “sopravvenienze ai tempi del Covid”. Ed è questo il punto, come accennato in abstract, che si proverà ad analizzare in questa sede. Più precisamente, si proverà a rispondere in modo esaustivo a queste quattro domande: a.) come opera l’eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti in generale (es. commutativi) e nei contratti aleatori?; b.) qual è il rapporto tra obbligo di rinegoziazione ed onerosità sopravvenuta?; c.) alla luce dell’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale emersa nell’ultimo biennio in ragione della pandemia, qual è il nuovo “stato dell’arte” in ordine all’art. 1467 cc.?; d.) questa nuova “rinegoziazione” corrisponde agli impulsi derivanti dai principi Unidroit di derivazione europea?.


1.1 L’alea normale nelle sopravvenienze contrattuali ex art. 1467 cc.

Il nostro ordinamento giuridico conosce la distinzione tra alea economica[3] ed alea giuridica. La prima appartiene ad ogni contratto (soprattutto se si pensa al contratto commutativo); la seconda, per contro, colora la causa dei contratti aleatori i quali richiedono, per definizione, una incertezza in ordine ai reciproci sacrifici delle parti in termini di quantum, senza, tuttavia, considerare ammissibile (ad esempio, nel settore dei derivati, secondo alcuni, per difetto di causa[4], secondo altri per immeritevolezza[5]) un’alea unilaterale o un’alea così fumosa da non consentire alle parti di comprendere a cosa vanno incontro con la sua stipula; da non consentire, dunque, neppure di valutare se la stessa ricada davvero su ambo le parti oppure no. La distinzione tra alea economica ed alea giuridica sembra scontata, banale e superflua in uno scritto che si rispetti. Eppure, per quanto banale, essa segna una primaria distinzione tra le ipotesi in cui è possibile applicare, in presenza di sopravvenienze, il rimedio di cui all’art. 1467 cc. e le ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 1469 cc. (rubricato, per l’appunto, contratto aleatorio, a mente del quale “le norme degli articoli precedenti non si applicano ai contratti aleatori per loro natura o per volontà delle parti”), tale norma non può più essere applicata (almeno secondo il solo dato normativo). Ed ecco, allora, che si torna al problema dell’alea unilaterale. A ben riflettere, se l’eccessiva onerosità sbilancia il contratto al punto da intaccare la bilateralità dell’alea giuridica perché il contratto diviene pericolosamente pendente a favore di una parte contrattuale ed a sfavore dell’altra, allora giocoforza si smette di parlare di alea bilaterale e si inizia ad instillare il dubbio che si sia di fronte ad un contratto che, non ab origine, bensì successivamente, acquisisce la veste di schema con alea unilaterale, come tale non richiedente il rimedio di cui all’art. 1467 e ss. (non a caso, normativamente escluso) in quanto l’unico rimedio esperibile sarà il difetto di causa o meritevolezza, a seconda dell’orientamento o dell’impostazione che si intende seguire. Ecco, dunque, che i dati che sembravano banali, acquisiscono una veste molto meno scontata. La nullità dello schema negoziale aleatorio unilaterale spiega meglio gli sforzi di codificazione delle sopravvenienze di cui all’art. 1467 e ss. e spiega l’esistenza di due rimedi, uno (almeno fino ad epoca anteriore all’epidemia) “demolitorio prevalente” ed uno (oggi, paradossalmente, in ragione del Covid–19 divenuto l’unico rimedio possibile) “minoritario conservativo”. I “quasi ossimori” appena prospettati, che si chiariranno nei successivi §, possono meglio essere compresi riportando a confronto il primo e l’ultimo comma dell’art. 1467 cc. La norma, al comma primo, così dispone: “nei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458 cc.”; al comma terzo, invece, recita che “la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”. L’evento straordinario o imprevedibile, pertanto, consente o di risolvere il contratto o, qualora la parte avversa non abbia interesse alla caducazione (ecco il limite dell’ultimo comma della norma), di vedere rimodulate le condizioni economiche del contratto.


2. Segue: l’eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti aleatori.

L’art. 1469 cc., come già evidenziato, è rubricato contratto aleatorio e sancisce l’inapplicabilità delle disposizioni in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta, sia per i contratti tipicamente aleatori, sia per quelli che, o in toto o a mezzo di collegamento negoziale con patti atipici aleatori così dirompenti da mutare la causa, sono aleatori ai sensi dell’art. 1322 cc. Al di là delle riflessioni già svolte in materia di alea unilaterale, che qui non si intendono ripetere, può essere utile porsi il seguente quesito: è davvero impossibile rimodulare un contratto aleatorio ex art. 1467 cc.[6]? Al riguardo, possono dirsi esistenti tre diversi orientamenti: a.) non è possibile poiché, come detto, l’eccessiva onerosità sopravvenuta, se si spinge al punto da trasformare l’alea da bilaterale ad unilaterale, comporta la caducazione dello schema per difetto di causa o di meritevolezza, che dir si voglia; b.) non è possibile perché è proprio l’alea giuridica a richiedere uno squilibrio di vantaggi tra le parti contrattuali; c.) è possibile se, nonostante la ratio dell’alea giuridica, si rende necessario ripristinare la bilateralità dell’alea. Senza approfondire i primi due punti, di cui si è detto, appare opportuno soffermare l’attenzione su questa ultima teoria. In altri termini, ci si domanda se, nonostante il chiaro dato normativo, si possa evitare la caducazione del contratto aleatorio, ripristinando la sua natura giuridica. Secondo una dottrina[7], anche nell’ambito dei contratti aleatori l’incidenza delle sopravvenienze contrattuali e, dunque, degli eventi straordinari ed imprevedibili, può ugualmente comportare una rimodulazione delle condizioni economiche del contratto, senza snaturare la funzione stessa dello schema negoziale, quando l’evento “straordinario ed imprevedibile” che caratterizza la norma oggetto d’esame è diverso rispetto a quello dedotto nel contratto ed in relazione al quale le parti hanno “accettato il rischio” di non sapere ex ante su chi graveranno di più i sacrifici da esso discendenti. Dunque, in estrema sintesi, secondo questo orientamento, la disciplina dell’eccessiva onerosità potrebbe trovare applicazione e, pertanto, consentire anche la rinegoziazione dei contratti aleatori, qualora le condizioni di applicazione della normativa divergano rispetto agli eventi incerti che costituiscono, per espressa previsione di legge o per applicazione dell’autonomia negoziale delle parti, la ragione dell’aleatorietà dello schema[8].


3. I rapporti tra l’art. 1467 cc. e l’obbligo di rinegoziazione secondo buona fede: un “unicum” o due concetti distinti?

A questo punto della trattazione può sorgere spontanea una domanda. Ma allora, visto che si è fino a questo momento affrontato quasi esclusivamente il tema della eccessiva onerosità, si può sostenere che la tematica della rinegoziazione abbia dei punti di contatto con la predetta disciplina? Ebbene, fornire una risposta al quesito può apparire semplice, ma, in verità, è molto più complesso del previsto. Il nostro ordinamento, su impulso dei principi Unidroit europei, ha sempre ammesso l’esistenza dell’obbligo di rinegoziazione contrattuale, qualificandolo, come si è già avuto modo di chiarire in un precedente contributo cui si rinvia[9], in passato come obbligazione di mezzi, ed oggi, su impulso delle nuove esigenze dettate dalla gestione della situazione pandemica che ha assunto carattere nazionale, come obbligazione di risultato (ammesso che la predetta dicotomia possa ancora dirsi esistente e non debba essere preferita ad essa una terza tesi, che legge ogni obbligazione come finalizzata al raggiungimento di un risultato, sia esso un risultato specifico o, come ad esempio avviene nel settore medico o ingegneristico, un risultato parametrato a delle linee guida o degli standard di settore). Ciò che occorre comprendere è se l’obbligo di rinegoziazione che si ispira ai principi europei possa configurarsi solo in assenza dei requisiti di cui agli art. 1467 e ss. o se, per contro, esso possa coesistere con la straordinarietà e la imprevedibilità dell’evento. Al riguardo possono dirsi esistenti due divergenti orientamenti, uno “passato” ed uno “futuro”. Prima che l’epidemia costringesse gli studiosi a rivalutare le proprie posizioni, erano più frequenti le voci dottrinali propense a parlare di rinegoziazione solamente ancorandola al principio di buona fede integrativa e dunque separandola concettualmente dalla disciplina normativa delle sopravvenienze ed anzi, considerandola un modo per sopperire alla carenza delle condizioni di legge per applicare i rimedi codicistici. Oggi, per contro, queste voci sembrano sempre di più cedere il passo a quelle “omnicomprensive”, ovvero a quelle voci che leggono l’operatività dell’obbligo di rinegoziazione sia in assenza dei requisiti di legge sia in presenza degli stessi, ma attraverso una inversione dell’ordine di priorità dei rimedi (trasformando l’ultimo comma dell’art. 1467 cc. in rimedio principale ed il primo comma della medesima norma in rimedio sussidiario e residuale).Pertanto alla domanda cosa si intende per obbligo di rinegoziazione la risposta non può che essere il frutto della fusione delle tesi passate e delle tesi future: l’obbligo di rinegoziazione abbraccia oggi sia le ipotesi di inapplicabilità dell’art. 1467 cc., sia le ipotesi di interpretazione estensiva dell’ultimo comma, così sancendo, in occasione della pandemia Covid-19 una sorta di “dequotazione” del limite soggettivo rappresentato dalla parte che si vede rivolta la domanda di risoluzione e ciò in ragione della possibilità di qualificare l’epidemia alla stregua di evento straordinario ed imprevedibile, seppur perdurante per un lasso di tempo importante ed avente carattere nazionale e non ricondotto al singolo rapporto di debito-credito[10]. Così ricostruiti i rapporti tra le due posizioni, appare allora sempre più evidente la tendenza verso la configurazione dell’obbligo di rinegoziazione come criterio generale, capace di ampliare, al fine di soddisfare le richieste della prassi e, dunque, della collettività, anche le maglie degli articoli del codice civile.


4. L’incidenza della pandemia Covid–19 sull’art. 1467 cc.

Come si è avuto modo poc’anzi di chiarire, l’incidenza della pandemia, aderendo alla tesi che svincola l’obbligo di rinegoziazione dal requisito negativo della insussistenza delle condizioni di legge previste per i rimedi codicistici o generali (ci si riferisce non solo al già citato art. 1467 cc., bensì anche alla rescissione, all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di stipulare un contratto, ai rimedi del difetto di causa e del venir meno della presupposizione, ai rimedi conservativi dell’appalto, alla rideterminazione ex lege di cui all’art. 1384 cc.; alle rinegoziazioni che interessano i contratti di locazione), si avverte sull’ultimo comma dell’art. 1467 cc.. Ciò che in questa sede ci si domanda è se sia corretto parlare di estensione delle maglie del comma in questione, mediante “dequotazione” del requisito soggettivo (riferito, come detto, al soggetto che può proporre la riconduzione del contratto nell’alea normale o, aderendo alla terza tesi, seppur minoritaria, esposta in materia di applicabilità della norma ai contratti aleatori, che può ripristinare la bilateralità dell’alea) o se per contro, la definizione di evento straordinario che la giurisprudenza ha dato dell’epidemia dovuta al Covid–19 debba essere considerata come generica (si tratterebbe, in altri termini, di una “generica” sopravvenienza che produce gli stessi effetti dell’evento straordinario ed imprevedibile tipico dell’eccessiva onerosità sopravvenuta ma che non risente dei limiti soggettivi della norma[11], poiché possiede dimensione nazionale ed obbliga in modo interscambiabile entrambe le parti) e, dunque, non realmente ancorata al dato normativo di cui all’art. 1467 cc. e, pertanto, non realmente in grado di ampliare le maglie dell’ultimo comma.


5. Possibili scenari futuri.

I quesiti indiretti posti nell’ultimo § possono rappresentare un momento di riflessione per prospettare future soluzioni. In altri termini, la domanda aperta che con questo scritto si intende formulare è se da questa pandemia discenderà o meno la formazione di un nuovo orientamento giurisprudenziale disancorato dallo specifico dato epidemico rappresentato dal Covid–19, naturale substrato di un futuro intervento del codice civile che, su spinta giurisprudenziale, contemplerà anche l’ipotesi dell’evento straordinario ed imprevedibile di grandi dimensioni. Le possibili soluzioni al quesito aperto, che l’ordinamento, come sempre, avrà modo di offrire, sono due: a.) si attribuirà semplicemente all’obbligo di rinegoziazione una valenza generale nelle situazioni più critiche che possono incidere sull’economia nazionale, sancendone in via definitiva la natura di obbligazione di risultato (ammesso che si voglia ancora mantenere attiva la dicotomia “mezzi”–“risultato”); b.) si ricorrerà, dopo un periodo di stratificazione giurisprudenziale, ad interventi normativi mirati e più precisi.


6. Conclusioni riassuntive.

Tutte le complessive considerazioni e riflessioni qui prospettate, al di fuori di quale sarà, in concreto, tra i due già indicati, il reale risvolto giuridico della vicenda, rendono evidente l’ormai pacificamente avvenuta, almeno in termini generali, uniformazione del dato giurisprudenziale italiano ai principi Unidroit, i quali, da sempre, spingono verso la possibilità di garantire la conservazione del contratto, individuando una soluzione intermedia tra l’operatività del principio “pacta sunt servanda” e quella del principio “rebus sic stantibus[12]”.


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Covid – 19 e locazione e locazione/affitto di azienda: il punto su riduzione e rinegoziazione dei canoni dopo 1 anno di pandemia e le possibili strategie dei conduttori/affittuari, https://assistenza-legale-imprese.it/covid-19-e-locazione-affitto-di-azienda-il-punto-su-riduzione-e-rinegoziazione-dei-canoni-dopo-1-anno-di-pandemia-e-le-possibili-strategie-dei-conduttori-affittuari/;

Come impostare i piani di rientro ai tempi del Covid – 19, https://assistenza-legale-imprese.it/piani-di-rientro-positivi-si-ma-attenzione/.





NOTE
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[1] DI GERARDO VILLANACCI, Interessi e sopravvenienze contrattuali, in Persona e Mercato, pp. 59 e ss.

[2] DI GERARDO VILLANACCI, op. cit., p. 59.

[3] Cassazione civile sez. lav. – 7 Marzo 2002, n. 3296, in Giust. Civ.,2003.

[4] Tribunale di Modena, 23 Dicembre 2011, Rel. Saracini, con nota di Valerio Sangiovanni, I contratti, 3/2012, Giurisprudenza – Singoli Contratti, p. 130 e ss.

[5] Sulla distinzione tra difetto di meritevolezza e difetto di causa si legga, in ragione della esistenza di un brano significativo di una sentenza utile all’interno dello scritto, “Il controverso e variegato mondo dei derivati. Causa aleatoria, meritevolezza, dlgs 58 del 1998, alea unilaterale, alea bilaterale, contratto di assicurazione, swaps, polizze indext linked e unit linked, leasing indicizzato e mutuo indicizzato”, in IlCaso.it.

[6] Sui requisiti giurisprudenziali per l’applicazione dell’art. 1467 cc., nonostante si tratti di pronuncia lontana nel tempo: Cassazione civile sez. II – 8 Agosto 2003, n. 11947, in De Jure, consultata più volte, ultima data di consultazione 14/09/2021. La pronuncia evidenzia, con estrema chiarezza, l’impossibilità di decidere “de plano” in ordine alla applicabilità della norma in questione ai contratti. La sua applicazione richiede una analisi del contratto e della sua causa caso per caso, senza eccessive generalizzazioni. Ancora, sui requisiti per l’applicazione dell’articolo, nonostante la data di pubblicazione della pronuncia: Cassazione civile sez. II – 8 Giugno 1982, n. 3464, in De Jure, consultata più volte, ultima data di consultazione 14/09/2021.

[7] Auletta, Risoluzione e rescissione dei contratti, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949.

[8] In termini più ampi e con una ricostruzione delle tre teorie differente rispetto a quella prospettata in questa sede: F. Pagliani, Clausola di eccessiva onerosità sopravvenuta e crisi economica, 2015/2016, p. 23 e ss.

[9] Si rinvia, vista la natura di ampliamento di un precedente lavoro di questo scritto, a: La “riscoperta” dei rimedi conservativi: la rinegoziazione ai tempi del Covid – 19. Nota a Tribunale di Lecce, II Sez. Civile, del 24 Giugno 2021, in IlCaso.it, in ragione dello stralcio significativo di sentenza in esso contenuto e della sintesi offerta.

[10] In questa direzione sembra essersi mossa la giurisprudenza di merito, in particolare con la già citata sentenza del Tribunale di Lecce, sez. II Civile, del 24 giugno 2021.

[11] Sottolineare questo dato, a parere di chi scrive, è importante, visto che, nel bene o nel male, anche la giurisprudenza risalente ne ha sempre sancito l’esistenza. Sul punto, anche in ragione della chiarezza nella esposizione delle questioni, che agevola non poco il compito di analisi e di studio, ex multis, Cassazione civile sez. II, 31 Ottobre 1989, n. 4554, in Mass. Giust. Civile.

[12] A conforto della considerazione espressa: ZENO CRESPI REGHIZZI, Effetti sui contratti delle misure normative di contenimento dell'epidemia covid-19: profili di diritto internazionale privato, Diritto del Commercio Internazionale, fasc.4,1 DICEMBRE 2020, p. 921, consultabile anche tramite De Jure. L’autore, non a caso, illustrati alcuni casi pratici, alla domanda “qual è il rapporto tra ordinamento italiano ed ordinamento straniero nell’ambito della gestione delle sopravvenienze da Covid-19?”, sembra rispondere: dipende. Ma, al netto di rischi di crisi di liquidità nella gestione dei rimborsi, ammette una maggiore apertura nei confronti della rinegoziazione rispetto al passato. Molto più aperto, rispetto al precedente Autore citato, nei confronti della rinegoziazione, è M. FRANZONI, Il covid-19 e l'esecuzione del contratto, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1,1 Marzo 2021, p. 1, consultabile anche tramite De Jure.

Questo autore, a differenza del primo, si pone la seguente domanda “[…] che cosa accade se un evento, esterno alla sfera di influenza dei contraenti, altera sensibilmente il sinallagma?” (la citazione è tratta dall’opera della quale si discute) e fornisce, in relazione ai sistemi europei, la seguente risposta: come chi scrive in questo breve saggio, egli sostiene l’esigenza di porre l’accento sulla dimensione del disagio e conclude dicendo che compito del giurista è quello di favorire le condizioni della conservazione del contratto. Ancora, sul tema si è espressa altra autorevole dottrina: L. BALESTRA, Pandemia, attività d'impresa e solidarietà, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,4,1 Dicembre 2020, p. 1153, consultabile tramite De Jure o reperibile tramite Iusimpresa, al seguente indirizzo internet: http://www.iusimpresa.com/risultati.php?txt_cerca=&pageNum_rs=&hdd_lg=&id_lg=&totalRows_rs=&hdd_autore=35057&hdd_parola=&hdd_parola_2=&hdd_parola_avanzata=&hdd_nota=&hdd_sentenza=&hdd_n=&hdd_chiave_sett=&hdd_ricerca=RB&opt_doc=T&txt_cerca_2=&txt_pag_1=&txt_pag_2=&txt_cerca_3=.

Anche l’autore, come chi scrive e come Franzoni, ha sentito il bisogno di sottolineare la dimensione del problema, parlando di sopravvenienza “connotat[a] da una capacità impattante generalizzata” ma che è capace di assumere le fattezze dell’evento straordinario ed imprevedibile, seppur sui generis, anche in ragione del suo protrarsi nel tempo. Egli, ancora, evidenzia l’esigenza di “salvare le attività”, mostrando aperture nei confronti della conservazione dei contratti. Ancora, sempre sul tema e con particolare riferimento ai rapporti con il sistema europeo: A. BRIGUGLIO, La possibile epidemia litigiosa e la giurisdizione civile italiana, Il Processo, 2,1 Agosto 2020, p. 373, consultabile anche tramite De Jure. Questo autore, come i precedenti, ritiene necessario che tanto i giuristi quanto i “non giuristi” comprendano il senso della rinegoziazione ed i benefici che da essa possono derivare al sistema economico; sempre, si può aggiungere, a condizione che la stessa rappresenti un rimedio “utile” e non “dannoso” o produttivo di crisi di liquidità. Con particolare riferimento al sistema europeo:

S. MAZZAMUTO, Progetti di codificazione europea sul contratto, Europa e Diritto Privato,4,1 Dicembre 2020, p. 1105, consultabile tramite De Jure o tramite Iusimpresa: http://www.iusimpresa.com/risultati.php?hdd_lg=&hdd_mono=9738&hdd_autore=51826&hdd_ricerca=RB. L’autore, pur ricordando come i Principi Unidroit rappresentino dei criteri generali di massima, che non conoscono, proprio per il loro carattere “sovranazionale”, elementi come la causa del contratto (ricordiamo che in Germania, ad esempio, questo elemento non è essenziale), ne evidenzia il rilievo, sottolineando il ruolo fondamentale nelle logiche mercantili assunto dalla clausola della buona fede.


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