La nullita’ delle fideiussioni che ricalcano lo schema censurato dall’autorita’ antitrust in due recenti pronunce giurisprudenziali
Pubblicato il 10/10/18 12:00 [Doc.3926]
di Piero Cecchinato, Avvocato



Sommario: I. Il principio espresso da Cass. Civ. 29810/2017. – II. La pronuncia del Tribunale di Treviso. – III. La pronuncia del Tribunale di Rovigo. – IV. La nullità derivata come ipotesi prevista dalla legge. – V. La restrizione della invalidità alle sole clausole censurate dall’Autorità di settore.


I. Il principio espresso da Cass. civ. 29810/2017

Nella disputa sorta in merito alle implicazioni concrete della pronuncia di Cass. Civ. n. 29810 del 12.12.2017, che incidentalmente è sembrata ritenere l’invalidità delle fideiussioni rilasciate in conformità al modulo negoziale predisposto dall’ABI nel 2003 e giudicato anticoncorrenziale dal provvedimento di Banca d’Italia n. 55/2005, si inseriscono due recenti pronunce a cui dedichiamo una breve nota di commento: una del Tribunale di Treviso, che ha ritenuto la validità del negozio fideiussorio “a valle”, ancorché declinante l’intesa censurata, e una del Tribunale di Rovigo, che ha ritenuto la nullità delle sole clausole censurate dall’Autorità antitrust.

Con il provvedimento n. 55/2005, Banca d’Italia, che ha esercitato la funzione di tutela della concorrenza nel settore del credito dal 1990 fino al gennaio del 2006, quando la Legge a tutela del risparmio (Legge 262/2005) accentrò le relative competenze all’AGCM, ha statuito che tre clausole contenute nel modulo negoziale per fideiussioni omnibus predisposto dall’ABI nel 2003 integrassero una forma di intesa restrittiva della concorrenza. Si tratta delle clausole di sopravvivenza della fideiussione per l’ipotesi di annullamento o dichiarazione di inefficacia del pagamento del debitore principale e per quella di eventuale restituzione del pagamento da parte del creditore per invalidità del rapporto principale e della clausola di deroga all’art. 1957 cod. civ., che impone di coltivare le proprie istanze entro un certo termine, pena la perdita dei diritto verso il garante (rispettivamente artt. 2, 6 e 8 dello schema di fideiussione al tempo adottato dall’ABI).

Con l’ordinanza n. 29810/17 la Sez. I della Cass. Civ., nel ritenere irrilevante il fatto che il provvedimento della Banca d’Italia fosse posteriore alla stipula della fideiussione impugnata ([1]), incidentalmente ha sostenuto che “se la violazione "a monte" è stata consumata anteriormente alla negoziazione "a valle", l'illecito anticoncorrenziale consumatosi prima della stipula della fideiussione oggetto della presente controversia non può che travolgere il negozio concluso "a valle", per la violazione dei principi e delle disposizioni regolative della materia (a cominciare dall'art. 2, della Legge antitrust).”

Un obiter dictum con cui la Corte ha voluto, appunto, motivare l’irrilevanza dell’anteriorità dell’atto esecutivo (la fideiussione) dell’intesa censurata rispetto alla decisione dell’autorità preposta, lasciando sullo sfondo la questione delle ripercussioni concrete di tale decisione sul negozio posto in essere “a valle” dell’intesa ([2]).

II. La pronuncia del Tribunale di Treviso

La sentenza n. 1623 del 26.7.2018 del Tribunale di Treviso, Giudice unico dott. Andrea Valerio Cambi, si segnala anzitutto per aver affrontato la questione della validità della fideiussione seppur dedotta a preclusioni già maturate. Come ricordato dal Tribunale, trattandosi di questione di nullità negoziale, essa è “sempre soggetta al potere dovere di rilievo ufficioso”, ferma restando la necessità di valutazione “sulla scorta dei documenti e degli elementi ritualmente acquisiti al giudizio”.

Nel corso del processo l’opponente all’ingiunzione notificata dall’istituto di credito non allegò il provvedimento di Banca d’Italia, a cui al tempo spettava la vigilanza sulle imprese creditizie anche in materia di concorrenza, né il parere dell’AGCM a cui la delibera di Banca d’Italia si uniformò, ma il Giudice, pur ritenendo che solo per questo la deduzione avrebbe dovuto essere rigettata, ritenne comunque di svolgere una disamina critica dei principi ricavabili da Cass. Civ. n. 29810/17.



Nullità causale derivata

Anzitutto, il Giudice non ha ritenuto la sussistenza di un “vincolo di dipendenza funzionale, o, quantomeno, di un collegamento negoziale oggettivamente apprezzabile” fra l’intesa censurata dall’autorità e il singolo negozio fideiussorio stipulato conformemente a tale intesa (pag. 10 della sentenza).

“Detto altrimenti” - ha sostenuto il Tribunale - “perché il meccanismo della nullità derivata possa trasmettersi dall’infrazione anticoncorrenziale ai sottostanti contratti a valle, è in ogni caso necessario accertare preliminarmente l’esistenza di un nesso di indissolubile dipendenza con l’intesa a monte, legame questo che non sembra invece riscontarsi con riguardo alla normale dinamica contrattuale individuale in cui, al contrario, le intese mostrano di non costituire un tutt’uno con i contratti a valle, di non essere a questi collegati né per legge né per volontà delle parti e di non rappresentarne in alcun modo un presupposto di esistenza, validità od efficacia” (pag. 11 sentenza).

Solo nei c.d. “subcontratti”, ha proseguito il Tribunale, potrebbe ritenersi una simile “dipendenza” causale, con la conseguenza di farsi discendere, dalla invalidità dell’accordo principale, la caducazione automatica anche dell’accordo subordinato (si pensi, ad esempio, alla sublocazione) (pag. 11 della sentenza).

Per il Giudice, nemmeno potrebbe ravvisarsi un “collegamento negoziale in senso tecnico”, mancando sia il requisito oggettivo (costituito dal “nesso teleologico fra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario”), sia il requisito soggettivo (“costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista casuale”) (pag. 11 della sentenza).

Rispetto al requisito soggettivo, in particolare, il Giudice ha ricordato che in difetto di identità soggettiva fra tutti gli stipulanti e in caso di partecipazione di un terzo agli accordi, la volontà delle parti rispetto a un collegamento fra i negozi interessati dovrebbe venire indagata con maggior rigore.

In mancanza di un siffatto collegamento, il contratto a valle che presenti in astratto ”i requisiti strutturali di validità previsti dalla legge e non persegua in sé una causa illecita o immeritevole per l’ordinamento giuridico, non può subire effetti invalidanti in dipendenza dell’accertamento della nullità o della caducazione di un rapporto giuridico diverso intercorso tra terzi” (pag. 12 sentenza).

Per il Giudice, pertanto, “la circostanza che l’impresa collusa uniformi al programma anticoncorrenziale le manifestazioni della propria autonomia privata, non appare sufficiente a privare il successivo contratto a valle di una autonoma ragione pratica” (pag. 12 sentenza).

Da queste premesse, per il Giudice appare “arduo individuare un nesso di dipendenza delle fideiussioni con la deliberazione dell’ABI incriminata, né un vero e proprio collegamento negoziale, nel suo significato più tecnico” (pag. 12 sentenza).

Negli stessi testi contrattuali, invero, il Giudicante non ha rinvenuto richiami alla deliberazione di approvazione del modello standardizzato di fideiussione, né è risultato che tale deliberazione vincolasse in qualche modo le banche aderenti (cfr. ancora pag. 12 della sentenza).



Nullità endogena per illiceità della causa

Il Giudice ha escluso anche qualsiasi ipotesi di nullità per ragioni causali proprie della singola fideiussione, non ravvisando una causa in concreto, intesa come scopo pratico perseguito dalle parti, che potesse qualificare il negozio in termini di illecito ([3]).

“Anche ad ammettere - afferma la decisione - che l’imprenditore persegua, con la contrattazione individuale, il fine ultimo, anticoncorrenziale, di alterare a suo favore il mercato o di ottenere un extraprofitto, l’altro contraente stipula il contratto per soddisfare un proprio interesse che si ricollega ed esaurisce nel fine tipico dell’operazione posta in essere.”



Motivo illecito

Anche apprezzando la fideiussione rispetto alla categoria dei motivi, il Giudice non ha ritenuto la sussistenza di alcun illecito, poiché solo una precisa condivisione di intenti illeciti fra le parti avrebbe potuto portare all’invalidità della stipulazione ai sensi dell’art. 1345 cod. civ., condivisione non ravvisabile nel caso di specie.



Contrarietà a norme imperative

La sentenza, pur prendendo nella dovuta considerazione l’architettura dell’art. 2 della l. 287/1990 e riconoscendo che la norma sanzioni anche “i profili comportamentali tenuti nella contrattazione con terzi dalle imprese che si siano determinate a formare un cartello” (pag. 13 della sentenza), tuttavia ha ritenuto che per “affermarsi la nullità negoziale per violazione di norme poste a presidio di interessi generali, è necessario che dette norme disciplinino direttamente elementi intrinseci alla fattispecie negoziale, ovvero impongano determinate condizioni di liceità della stipulazione quali, ad esempio, particolari autorizzazioni amministrative ovvero l’iscrizione di uno o entrambi i contraenti in appositi albi o registri” (pag. 14 della sentenza).

Al di fuori di queste ipotesi, per il Giudice, “l’inosservanza di norme, pur imperative, che impongano o precludano alle parti taluni comportamenti (e che non siano corredate da specifiche ipotesi di nullità testuali, sovente a matrice protettiva), non può determinare la nullità dell’atto negoziale eventualmente posto in essere in loro violazione” (pag. 14 della sentenza).

Il perno attorno a cui il Giudicante costruisce tale conclusione è la nota differenza, ritenuta “principio cardine del sistema”, fra violazione di regole di comportamento (che “giustifica soltanto la l’adozione di rimedi risarcitori” come insegnerebbe la nota Cass. civ., Sez. unite, 19/17/2007, n. 26724 sulle conseguenze della violazione delle regole di comportamento da parte dell’intermediario) e regole di validità degli atti (pag. 14 della sentenza).

A sostegno di tale conclusione risulta molto efficace la sentenza nel considerare che, ragionando diversamente (ed in difetto di previsioni espresse sul carattere relativo e di protezione della nullità sancita dall’art. 2 della L. 287/1990), si esporrebbe ad esempio il consumatore al rischio paradossale di dover retrocedere il bene acquisito, per ipotesi, in esecuzione di un’intesa vietata di vendita sottocosto.

In conclusione, la normativa antitrust non sanzionerebbe “in maniera diretta il contenuto degli atti negoziali, ma un comportamento che si pone a monte di questi” e l’unica tutela esperibile rimarrebbe quella risarcitoria (pag. 15 della sentenza).





III. La pronuncia del Tribunale di Rovigo

L’ordinanza del Tribunale di Rovigo del 9.9.2018, Giudice dott. Pier Francesco Bazzega, nel rigettare la richiesta di sospensione della provvisoria esecutività del decreto notificato dalla banca, ha invece ritenuto la nullità delle sole clausole censurate dall’Autorità antitrust.

L’ordinanza premette di ritenere validi gli argomenti utilizzati dalla pronuncia di Cass. Civ. n. 29810 del 12.12.2017, ricordando come essa idealmente si inserisca nel solco già tracciato da quella di Cass. civ., Sez. unite, 4/2/2005, n. 2207 ([4]), ma ritiene che la nullità ravvisabile nel caso di specie “non possa che considerarsi parziale, e quindi riguardare le sole clausole indicate (…) come violative della normativa antitrust, con la conseguenza che - in applicazione del generale principio di cui all’art. 1419 cod. civ. - il contratto di garanzia non può dirsi interamente nullo, in quanto è di tutta evidenza che la banca lo avrebbe comunque concluso, qualsiasi garanzia essendo migliore della mancanza di garanzia, né l’opponente ha allegato ragioni per cui l’assenza di clausole, peraltro comportanti effetti gravosi nei suoi confronti, lo avrebbero dovuto indurre a non stipulare i negozi in questione”.





IV. La nullita’ derivata come ipotesi prevista dalla legge

Un’analisi di commento delle due pronunce non può che prendere le mosse dalla struttura dell’art. 2 della L. 287/1990, recante “Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”, e dalla considerazione che il bene giuridico da tutelare, nella fattispecie di cui trattiamo, è l’ordine pubblico economico, ossia il “complesso dei principi e dei valori che contraddistinguono l'organizzazione politica ed economica della società in un determinato momento storico” ([5]).

La premessa di ogni considerazione non può che essere che l’art. 2 della L. 287/1990 è norma che pone un divieto e che sanziona gli atti posti in essere in violazione di tale divieto con la nullità.

Il divieto è riferito alle intese, ossia a “gli accordi e/o le pratiche concordati” fra imprese o alle “deliberazioni di associazioni di imprese” (art. 2 primo comma) “che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale” (art. 2 secondo comma), “anche attraverso attività consistenti nel fissare direttamente o indirettamente (…) condizioni contrattuali” (art. 2 comma 2 lett. a) e la sua violazione è sanzionata con la nullità di tali intese “ad ogni effetto” (art. 2 comma 3).

E’ pertanto la norma che stabilisce un legame di causa ed effetto rilevante fra l’intesa vietata e l’attività che venga posta in essere conformemente ad essa. E’ la norma che attribuisce rilevanza all’effetto che in concreto l’intesa possa provocare “anche attraverso attività consistenti nel fissare direttamente o indirettamente (…) condizioni contrattuali”.

In altri termini, per stare al caso che ci occupa, la norma attribuisce rilievo anche al negozio a valle inteso come prodotto (“effetto”) dell’intesa vietata, prodotto che ben potrà manifestarsi in termini di attuazione diretta, verso gli utenti finali, di condizioni contrattuali indirettamente fissate per il mercato a monte ([6]).

Per usare la stessa categoria giuridica a cui è ricorso anche il Tribunale di Treviso, è la norma che tratta il prodotto dell’intesa vietata alla stessa stregua di un subcontratto, come fattispecie che attinge direttamente alla causa dell’intesa vietata, contaminandone di fatto il sinallagma rispetto all’ordine pubblico economico.

Conformemente a quanto ritenuto da Cass. Civ. Sez. Unite n. 2207/2005, è la norma stessa che dimostra di ritenere che “il cosiddetto contratto a valle costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti”. Come affermato da altra pronuncia precedente, “L'articolo 2 della l. 287/1990, stabilendo la nullità delle "intese", non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza” ([7]).

Non servirebbe, quindi, ricercare un collegamento negoziale in senso tecnico e volontaristico come ritenuto dal Tribunale di Treviso, perché è la norma stessa che attribuisce rilievo a qualsiasi manifestazione dell’intesa vietata e che, sanzionando quest’ultima con la nullità “ad ogni effetto”, riverbera l’invalidità sulle stesse manifestazioni (sugli “effetti”) dell’accordo a monte.

Vietando le intese perché illecite la norma, insomma, intende vietarne ed arrestarne pure gli “effetti”. E’ la legge, detto in altri termini, a sancire un legame teleologico rilevante fra intesa e sua manifestazione. La legge antitrust, del resto, non tutela tanto l’iniziativa economica e le ragioni del consumatore (beni la cui tutela potrebbe esaurirsi ad un livello privatistico), quanto il mercato inteso come pubblica istituzione nella sua interezza.

Siamo, insomma, nell’area delle nullità da divieto, che vengono in rilievo quando in gioco vi sono beni giuridici di particolare importanza come, appunto, l’ordine pubblico economico che la L. 287/1990 mira a salvaguardare.

Emblematica, sul punto, è ad esempio Cass. civ. Sez. I, 29/12/2011, n. 30020, la quale ha ritenuto che “La mancata osservanza del vincolo di inalienabilità delle azioni corrispondenti ai conferimenti la cui stima sia in corso di valutazione ex art. 2343 comma 3 cod. civ. si riflette sulla validità dell'atto compiuto nonostante la sua operatività, il quale sarà affetto da nullità, in tal modo sanzionandosi la contrarietà del trasferimento all'ordine pubblico economico”.

Nullità da divieto sono anche quelle (certo, molto discusse) ritenute ad esempio da Cass. civ. Sez. I, 13/7/2017, n. 17352 per il mutuo fondiario che venga concesso senza rispettare i limiti di finanziabilità previsti per legge e da Cass. civ. Sez. I, 24/11/2006, n. 25005 per il caso di violazione del divieto di assistenza finanziaria alla sottoscrizione di azioni proprie ([8]).

Il negozio in cui si manifesti l’intesa a valle, pertanto, ben potrà giudicarsi invalido per nullità testuale in violazione diretta dell’art. 2 L. 287/1990, ovvero ex art. 1418 cod. civ. per nullità virtuale in violazione dell’art. 2 L. 287/1990, ovvero ancora per contrarietà della causa all’ordine pubblico economico ex art. 1343 cod. civ. ([9])

Se non ammettessimo la nullità degli atti attraverso i quali si manifesta l’intesa vietata, d’altra parte, la tutela risulterebbe incompleta ed a tratti inefficace (si pensi al caso in cui il consumatore debba resistere alla pretesa esecutiva derivante dal negozio a valle e non possa opporre la nullità del negozio, ma solo la risarcibilità dell’eventuale danno subito).

Lo stesso paradosso ipotizzato dal Tribunale di Treviso, per cui il consumatore potrebbe essere costretto a restituire il bene acquisito in esecuzione di un’intesa vietata per effetto di una pronuncia di nullità, potrebbe trovare soluzione nella categoria dell’interesse ad agire rispetto alla domanda di ripetizione. Escluso, infatti, che l’utente possa avere interesse ad agire per la ripetizione del denaro speso per l’acquisto di un bene sotto costo, appare arduo anche ipotizzare l’interesse, inteso come “esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile” ([10]) o “necessità di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale del proprio diritto e il conseguente danno alla propria sfera giuridica” ([11]) dell’impresa alla restituzione del bene compravenduto ed ormai divenuto obsoleto.

L’interesse ad agire rimane, invero, un efficace correttivo degli effetti paradossali delle azioni di nullità e deve sussistere anche in capo ai terzi che, ai sensi dell’art. 1421 cod. civ., per ipotesi, intendessero far caducare il contratto stipulato da altri ([12]).

E tale interesse non potrà essere illecito. Non potrà, cioè, ammettersi ad esempio un’azione di nullità da parte di un terzo che intenda con ciò provocare un danno a imprese concorrenti, dovendo ritenersi una simile ipotesi un abuso processuale vietato dagli artt. 2 e 111 Cost. ([13]).

Tra l’altro, qualora non si considerasse ammissibile la nullità del negozio a valle, effetti analoghi (a cominciare dall’arresto dell’eventuale azione del preteso creditore verso l’utente) potrebbero conseguirsi con una domanda di risoluzione dello stesso accordo esecutivo per violazione della norme di condotta posta dall’art. 2 della L. 287/1990.

Una simile azione, invero, troverebbe lo stesso fondamento della tutela risarcitoria giudicata come l’unica esperibile dal Tribunale di Treviso (ossia l’inadempimento) e potrebbe reggersi su un giudizio di gravità dell’inadempimento da ritenersi insito nella rilevanza pubblicistica della norma posta a tutela dell’ordine pubblico economico.





V. La restrizione della invalidita’ alle sole clausole censurate dall’autorita’ di settore

Fatte queste precisazioni sulla portata in generale di una declaratoria di illegittimità di un’intesa anticoncorrenziale rispetto ai negozi che ne siano manifestazione, appare persuasivo quanto sostenuto dal Tribunale di Rovigo (e ipotizzato nella parte finale della sentenza anche dal Tribunale di Treviso) sul carattere necessariamente parziale della nullità di cui si tratta nel caso di specie.

Il provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia, invero, statuisce al capo a) della parte dispositiva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”, mentre al capo b) afferma che “le altre disposizioni dello schema contrattuale non risultano lesive della concorrenza”.

E’ pertanto il presupposto su cui si fonda la declaratoria di invalidità (il provvedimento di Banca d’Italia appunto) a restringere la tutela dell’ordine pubblico economico ad una parte soltanto della deliberazione dell’ABI.

In particolare, alle sole clausole di sopravvivenza o reviviscenza della fideiussione per l’ipotesi di annullamento o dichiarazione di inefficacia del pagamento del debitore principale e per quella di eventuale restituzione del pagamento da parte del creditore per invalidità del rapporto principale e alla clausola di deroga all’art. 1957 cod. civ., che impone di coltivare le proprie istanze entro un certo termine, pena la perdita dei diritto verso il garante (rispettivamente artt. 2, 6 e 8 dello schema di fideiussione al tempo adottato dall’ABI).

Così stando le cose, appare effettivamente difficile, come affermato dal Tribunale di Rovigo, ipotizzare che entrambi i contraenti non avrebbero stipulato la fideiussione senza la parte colpita da nullità come richiesto dall’art. 1419 cod. civ. affinché la nullità di singole clausole si riverberi sull’intero negozio ([14]). Se, infatti, la banca avrebbe magari ricercato una garanzia diversa (per esempio ipotecaria), appare davvero arduo sostenere che il cliente non avrebbe stipulato, poiché senza le clausole censurate la fideiussione sarebbe stata per lui più vantaggiosa.



([1]) “La Corte territoriale, che è l'organo deputato all'accertamento in fatto, alla luce dei principi sulla prova privilegiata elaborati da questa Corte, non può (né potrà, ancora) escludere la nullità di quel contratto per il solo fatto della sua anteriorità all'indagine dell'Autorità indipendente ed alle sue risultanze” (punto 11.6 della decisione).

([2]) Il principio di diritto elaborato dalla Corte è il seguente: “In tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, la stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse "a monte" (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza”. Si noti la ben più cauta espressione “denunciato come nullo”, che pare lasciare in realtà aperta la questione delle concrete ripercussioni sul negozio “a valle” della invalidità dell’intesa “a monte”.



([3]) La sentenza non parla espressamente di “causa in concreto”, ma è a quella che si riferisce nella valutazione svolta, come dimostrano le considerazioni fatte rispetto agli scopi pratici perseguiti dalle parti con il negozio fideiussorio. Del resto, è chiaro che la causa della fideiussione stipulata in conformità allo schema ABI sia di per sé rispettosa della funzione socio-economico richiesta dalle teorie causali classiche. Come è noto, tali teorie sono però state messe in discussione negli ultimi anni dai teorizzatori della causa quale funzione economico-individuale. “Una considerazione d’insieme della fisionomia del tema della causa nella civilistica italiana dell’ultimo scorcio del secolo passato consente di cogliere, sul piano della riflessione dottrinale, l’accreditamento in termini di larga prevalenza, anche a livello di letteratura manualistica e trattatistica, della concezione della causa come funzione economico-individuale” (Vincenzo Roppo, Trattato del contratto, Giuffrè, Milano, 2006, p. 93, vol. II). Con un ribaltamento di prospettiva rispetto alle teorizzazioni classiche, la causa diviene così “espressione oggettivata delle finalità soggettive che l’autore o gli autori del negozio intendono perseguire” (Ferri, La causa nella teoria del contratto, in Ferri-Angelici, Studi sull’autonomia dei privati, Utet, 1997, p. 99). Altri ancora hanno parlato di causa come “ragione dell’affare, come giustificazione dell’operazione economica posta in essere dai privati quale essa è desumibile dal concreto atteggiarsi degli interessi nel caso singolo e non già dall’astratta costruzione del tipo contrattuale quale configurato dal legislatore” (Gazzoni, Manuale di diritto privato, 2006, 808 e ss.). Le teorie causali classiche appaiono insomma in discussione ed in via di superamento sotto vari profili, a cominciare dalle tesi che oggettivano la funzione della causa in senso maggiormente soggettivo, spostando così il confine esistente fra l’area della causa e quella dei motivi verso il terreno su cui insiste quest’ultima. Seguendo tale percorso la giurisprudenza è giunta ad affermare che “Causa del contratto è lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare (c.d. causa concreta), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato. (…) La causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico sociale del negozio bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto” (Cass. civ., Sez. III, 08/05/2006, n. 10490, in Corriere Giur., 2006, 12, 1718, con nota di Rolfi e in Contratti, 2007, 7, 621, con nota di Rimoldi). La più recente pronuncia edita sul punto ha ribadito la definizione di causa concreta come l’insieme “degli interessi che il negozio è concretamente diretto a perseguire.” (Cass. civ. Sez. III, Ord., 04/05/2018, n. 10612).





([4]) Decisione, questa, che ha affermato che "La legge antitrust 10 ottobre 1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti".

([5]) In tal senso si veda, ad esempio, Cass. civ. Sez. III, 28/04/1999, n. 4228.



([6]) Va detto che in dottrina sono numerose le voci critiche rispetto ad una nullità causale derivata quale quella di cui stiamo trattando. F. Parrella, ad esempio, in Disciplina antitrust nazionale e comunitaria, nullità sopravvenuta, nullità derivata e nullità virtuale delle clausole dei contratti bancari a valle, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 1996, p. 507 ss., ritiene al contrario che la tesi della nullità derivata non abbia precisi appigli normativi.

([7]) Cass. civ., Sez. I, 1/02/1999, n. 827, citata dalla stessa Cass. Civ. n. 29810 del 12.12.2017.

([8]) Decisione, quest’ultima, resa nel vigore dell’art. 2358 cod. civ. anteriore alle modifiche introdotte nel 2008.

([9]) Accogliendo una simile conclusione si lascia in secondo piano anche la disquisizione sul carattere di protezione della invalidità in commento. Carattere che, in difetto di un qualche appiglio nel dato normativo, appare difficilmente ipotizzabile.

([10]) In tal senso si veda, ad esempio, Cass. civ. Sez. unite, 10/08/2000, n. 565.

([11]) In tal senso si veda, ad esempio, Cass. civ., Sez. II, 15/04/2002, n. 5420.

([12]) In tal senso si veda, ad esempio, Cass. civ. Sez. II, 28/04/2004, n. 8135, che ha escluso l’interesse di un terzo estraneo ad impugnare una delibera assembleare di condominio.

([13]) In tal senso si veda, ad esempio, Cass. civ., Sez. VI, 21/02/2018, n. 4136.

([14]) “Ai fini della trasmissione del vizio da una parte all'intera clausola, ex art. 1419 cod. civ., sulla nullità parziale, è richiesta la prova che le parti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte affetta da nullità. Tale prova deve essere fornita dall'interessato ed il giudizio sul punto è riservato al giudice di merito, il cui apprezzamento non è censurabile in sede di legittimità, quando sia sorretto da motivazione sufficiente ed immune da vizi logici e giuridici.” (Cass. civ. Sez. I, 5/02/2016, n. 2314).


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